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2012年8月 2日 (木)

消尽論って奥が深いぜ!

コメント欄に書いたコメントを、記事としてアップするのは、ダメですかね?作法に反しますかね?と、ちょーっとその辺、迷いつつ、コメント欄っていろいろ不自由だし地味だし。書いたからには出来る限り日の当たるところで人目に晒され、叩かれて批判を受けるべきだと。

だって記事に起こしたほうがアクセス数伸びるんだもん。とゆーわけで、コピペします。(元の一連のコメントへのリンクはこちら

以下コピペ。
んでは、本題です。skiplaw様の論の核心は、
>BBSの判示によれば、A,B,Cの特徴を有する糸を販売すれば、全ての権利が消尽します。別の権利だから、二重利得でないという論理は成り立ちません。
という部分に集約されていると理解しました(間違っているでしょうか?)。

欠けている言葉を補い、整理すると、
skiplaw説(以下S説)
消尽については、対象製品に着目することで、その対象製品について特許権(一般)につき「消尽している状態」か、特許権(一般)につき「消尽していない状態」か、判断する。
根拠はBBS事件判決文第二節のうち、次の部分である。欠けている言葉(一般)をかっこ書きで補っておく。
「特許権者又は実施権者が我が国の国内において特許製品を譲渡した場合には、当該特許製品については特許権(一般)はその目的を達成したものとして消尽 し、もはや特許権(一般)の効力は、当該特許製品を使用し、譲渡し又は貸し渡す行為等には及ばないものというべきである。」

上記理解に立てば、ワタシの主張は誤りであることが明白です。別の権利であるかどうかは問題にもなりません。

しかし、ここでワタシが主張しているのはたぶん、BBS判決が言っているのは、上記の意味ではない、ということなのだと思います。
つまりこういうことです。上記と同様に、欠けている言葉(当該)をかっこ書きで補っておきます。
toppo説(以下T説)
「特許権者又は実施権者が我が国の国内において特許製品を譲渡した場合には、当該特許製品については(当該)特許権はその目的を達成したものとして消尽 し、もはや(当該)特許権の効力は、当該特許製品を使用し、譲渡し又は貸し渡す行為等には及ばないものというべきである。」

BBS判決文を、こう、読めば、「別の権利だから、二重利得でないという論理は」成り立つように思います。

そうすると、つまるところ、BBS判決をどちらの解釈で読むのか(BBS判決はどちらの解釈を判示しているのか)、という問題に帰着します。

ワタシは当然T説の立場に立つ者ですが、それだけでは説得力に欠けると思われるので(なんせ言ってる本人だから)、S説によって生じる不都合を指摘することでT説の擁護を試みたいと思います。

特許権A、特許権B、特許権C、があります。何れも糸に関する特許権で、相互に独立した(利用関係にない)発明特定事項を持ちます。

さて、ある糸αが特許権Aを持つ特許権者甲により業として生産され、乙に譲渡されました。

S説によれば、糸αは特許権者により適法に譲渡された特許製品ですから、「消尽した状態」にあり、他の特許権の効力は及びません。特許権B、特許権Cは出る幕がありません。

特許権B、特許権Cが、甲の所有する特許権である場合は、この結論で特に不都合はありません。
しかし、特許権B、特許権Cが他の第三者丙の所有する特許権で合った場合はどうでしょうか。丙は、権利を持っているにも拘らず、自己の特許権を行使することが出来ません。これは不合理です。

また、逆の立場から言えば、特許権を行使する場合は、対象製品が当該特許請求の範囲に含まれるかどうか(70条)、以外に、対象製品が「消尽した状態にあるかどうか」を調べなければならないことになります(新規の法理?)これは不合理です。

以上のことから、BBS判決に言う特許権の効力とは、「当該特許権の効力を言う」ものと解するのが相当であると考えられます。

以下にBBS判決の、上記判決部分の含まれる第2パラグラフ全文をコピペしておきます。核心部分を””で囲ってあります。(コメントには文字に色を付ける機能がないので)

因みに判決文が、「譲渡した場合には」として、殊更に通常の特許権の効力(68条、「専有する」)と区別するような書き方をしているのは、特許権の 権利行使と、特許権者自身の実施とでは、権利「全体が」用い尽くされているかという観点から行為の質に「差がある」ことを明確にするためであると思われ、 譲渡した場合に「当該権利の消尽」とは別の法理が働くことをいいたいのではないのではないか、と考えます。

以上を踏まえて考えると
1.別々の特許権として取れるなら別々の特許権として取る、そうすれば、夫々の特許権を行使できる。
2.別々の特許権として取れないならそれはひとつの特許権として保護されるべきものである。
ということになります。
そして、ひとつの特許権ならば、その特許権に係る特許製品の譲渡により消尽する。一方ふたつの特許権ならば、同じく消尽しますが、夫々の特許権に係る特許製品の譲渡ごとに別々に消尽する。
以上から「消尽論の効果は特許権ごとに生じ、請求項ごとに生じるものではないと解する」の解釈は適切であると思います。

如何でしょうか。
勝手に乱暴な要約をして、論を展開しているので、skiplaw様の主張とは外れたまるで見当違いの反論となっているのではないかと一抹の不安を抱きつつ、現時点ではこれがワタシのMAXの理解ですので、おそるおそる、反論として提出させて戴きます。

引き続き、記載不備のご指摘、ご質問、再反論等、ありましたら是非よろしくお願いいたします。

ではでは〜。

以下引用。
2 特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有するものとされているところ(特許法六八条参照)、物の発明についていえば、特許発明に係る物を 使用し、譲渡し又は貸し渡す行為等は、特許発明の実施に該当するものとされている(同法二条三項一号参照)。そうすると、特許権者又は特許権者から許諾を 受けた実施権者から当該特許発明に係る製品(以下「特許製品」という。)の譲渡を受けた者が、業として、自らこれを使用し、又はこれを第三者に再議渡する 行為や、譲受人から特許製品を譲り受けた第三者が、業として、これを使用し、又は更に他者に譲渡し若しくは貸し渡す行為等も、形式的にいえば、特許発明の 実施に該当し、特許権を侵害するようにみえる。”しかし、特許権者又は実施権者が我が国の国内において特許製品を譲渡した場合には、当該特許製品について は特許権はその目的を達成したものとして消尽し、もはや特許権の効力は、当該特許製品を使用し、譲渡し又は貸し渡す行為等には及ばないものというべきであ る。”けだし、(1) 特許法による発明の保護は社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないものであるところ、(2) 一般に譲渡にお いては、譲渡人は目的物について有するすべての権利を譲受人に移転し、譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得するものであり、特許製品が市場での 流通に置かれる場合にも、譲受人が目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提とし て、取引行為が行われるものであって、仮に、特許製品について譲渡等を行う都度特許権者の許諾を要するということになれば、市場における商品の自由な流通 が阻害され、特許製品の円滑な流通が妨げられて、かえって特許権者自身の利益を害する結果を来し、ひいては「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を 奨励し、もって産業の発達に寄与する」(特許法一条参照)という特許法の目的にも反することになり、(3) 他方、特許権者は、特許製品を自ら譲渡するに 当たって特許発明の公開の対価を含めた譲渡代金を取得し、特許発明の実施を許諾するに当たって実施料を取得するのであるから、特許発明の公開の代償を確保 する機会は保障されているものということができ、特許権者又は実施権者から譲渡された特許製品について、特許権者が流通過程において二重に利得を得ること を認める必要性は存在しないからである。
・・・判例 H09.07.01 第三小法廷・判決 平成7(オ)1988 特許権侵害差止等(第51巻6号2299頁)

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